论文提要：
最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》中提出若干要求，其中之一为司法改革中要以建立和完善确保法律适用统一的工作机制为抓手，保障裁判标准相对统一。统一裁判尺度与法官自由裁量权看似是相互促进关系，法官自由裁量权的前提影视裁判标准一致，虽然法官自由裁量权是法实现其价值的的必然选择，给予法官自由裁量权有利于弥补法律的普遍性与案件的特殊性之间的矛盾、将法律的滞后性与行为的变动性间的矛盾进行最大缓和，但是如何协调二者关系，如何在统一裁判尺度前提下对法官自由裁量权进行科学化调整，更进一步推进司法改革，促进社会和谐稳定，是本文的出发点及落脚点。全文共6062字。
主要创新观点：
本文结合案件审理实际，从案件中来到案件中去，对实践具有重要指导作用，本文提出的相关法官自由裁量权科学化的建议切实具有应用价值。
以下正文：
法官自由裁量权的出现并非偶然，因法律本身的滞后性、案件事实的复杂特征，使得办案法官在具体审理案件时，对案件的事实认定、法律适用等方面拥有自由裁量权。我国法律规定中并没有对法官的自由裁量权进行具体规定，但在司法实践中确实存在运用自由裁量权审理案件的。自由裁量权作为法官行使的一项重要司法权力，发挥着重要作用，笔者试通过一例工伤认定行政纠纷探讨统一裁判尺度与法官自由裁量权的科学化的相互之间的关系。
一、工伤认定行政纠纷案件基本案情
原告柴某丈夫王某原在本案第三人某公司工作，时年61岁，已经享受了退休的养老保险待遇，办理退休手续前后均是该公司办公室主任，职务待遇未变。2016年12月 6日下午14时，王某在该公司办公室内工作时，突发疾病昏迷不醒，立即送至医院进行抢救，经抢救无效死亡。原告遂向X市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，请求认定王某的死亡为工伤。X市人力资源和社会保障局依据《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二) 》第二条第二款的规定作出《工伤认定申请不予受理决定书》。原告柴某不服，继而向X市人民政府提出复议，X市人民政府又以同样的理由维持了X市人社局所作的《工伤认定申请不予受理决定书》，并且X市人民政府在行政复议决定书中引用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定认为本案是王某在享受养老保险待遇基础上，续聘上班期间突发疾病死亡而引发的劳务纠纷。
原告不服，以X市人力资源和社会保障局、X市人民政府为共同被告、王某生前所在公司为第三人，向人民法院提起行政诉讼，请求判决被告履行法定职责认定工伤。
二、审理中发现的法律适用问题
（一）无争议的案件事实
本案中首先可以确定的是王某与第三人之间为劳务关系，因为根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”其次，王某不属于按项目参保人员范畴，因为根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”然而第三人公司不属于按项目参保单位。
（二）法律适用问题新发现
1.法律适用问题当事人各执一词
关于本案的法律适用问题，原告坚持根据《工伤保险条例》第十五条第一款视同工伤的规定，应认定王某死亡为工伤，法庭不能以是否缴纳工伤保险费为标准区别对待劳动者，法院应秉持中立、坚持法律面前人人平等之原则，王某在工作时间、工作岗位突发疾病死亡，符合视同工伤情形，可享受工伤保险待遇，应判决武X市人力资源和社会保障局履行工伤认定职责。另外，原告认为根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》（人社部发[2016]29号)第二条，并未规定不缴纳工伤保险费就不享受工伤保险待遇，本案中死者王某生前系第三人单位职工，退休后仍在原单位继续履职，且王某的死亡符合视同工伤情形，结合《工伤保险条例》第一条关于立法目的的规定，“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”，因此可认定王某的死亡为工伤，享受工伤保险待遇。
然而该案被告则认为，根据《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》(甘肃省人民政府令第88号)第二十二条“达到退休年龄或依法享受基本养老保险待遇的人员被用人单位聘用受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病，其工伤认定申请社会保险行政部门不予受理”。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》(人社部发[2016]29号)第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”据以上规定，用人单位第三人公司招用已经依法享受养老保险待遇的王某后，并未以任何方式为其缴纳工伤保险费，且王某并非因工作原因受到伤害导致死亡，所以王某突发疾病死亡不适用《工伤保险条例》，应驳回原告诉讼请求，原告可以通过民事诉讼方式，起诉本案第三人公司人身损害获得赔偿。
2.类案检索新发现
通过对本案类似情况在中国裁判文书网上进行检索时发现，针对同一事实，不同的法院有不同的认识，甚至对案件涉及的条文也有理解上的偏差。比如聘用超过法定退休年龄的人，在上下途中能否认定为工伤，不同的法院认识截然不同，有法院认为：劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务内容的关系。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，当事人在发生交通事故时已年满56周岁，超过了女工人年满50周岁、女干部年满55周岁的法定退休年龄，其因交通事故受到的损害，可以通过其他救济途径来解决赔偿问题，而不应进入工伤认定程序来解决其工伤待遇问题。[1]但也有法院认为：公司聘用超过法定退休年龄的务工农民从事工作，如务工农民在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。[2]由此可见，针对相同相似情况，各法院认识不尽一致。《中华人民共和国劳动法》中对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律并未作禁止性规定。从最高人民法院行政审判庭作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，是否适用<工伤保险条例>请示的答复》载明，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。但是对于已经依法享受基本养老保险待遇的人员被单位聘用发生事故能否适用《工伤保险条例》，法律并无明确规定，如何审理就需要法官发挥自由裁量权。
三、诉讼中法官自由裁量权的法律价值
法是社会稳定的重要因素，实行法治促进社会文明的进步，法官的自由裁量权是法实现其价值的的必然选择，给予法官自由裁量权有利于弥补法律的普遍性与案件的特殊性之间的矛盾、将法律的滞后性与行为的变动性间的矛盾进行最大缓和。例如在行政诉讼中，因为一方诉讼主体是公民、法人或者其他组织，另一方主体是国家行政机关，公民、法人或者其他组织因认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼的，俗称“民告官”，自行政诉讼法施行以来，人民法院依法受理和审理了大量行政案件，有效化解了行政争议，维护了人民群众合法权益，促进了行政机关依法行政，行政审判的特殊职能作用日益彰显。在实践中行政诉讼法及相关司法解释也是不断进行修订、增补，不可避免的具有滞后性，如何在法律没有规定的情况下最大程度的解决当事人之间的行政争议，就需要办案法官充分发挥主观能动性，调和双方矛盾，因此行政诉讼中法官自由裁量权的法律价值作用在行政案件日趋复杂的背景下越发彰显。
法官作为司法者，要实现法的公平正义价值，一方面遵守法律规定；另一方面法无明文规定时，要积极探索实现法的价值的路径，如何在双方争议中还原案件事实，根据法律现有规定理解适用，妥善解决法律纠纷，法官自由裁量权发挥重要作用。
四、统一裁判尺度前提下法官自由裁量权科学化的思索
（一）完善类案检索机制
本文中列举的工伤认定行政纠纷，就是试图通过类案检索方式探寻解决途径。建立和完善确保法律适用统一，保障裁判标准相对统一，构建体系完整的案件智库将会发挥巨大作用。以现有工具来看，我国大多数法院进行案件检索是通过中国裁判文书网，但不可忽略的是，案件审理完毕并不代表着裁判文书立即上网可查询，在检索时没有及时的信息保障会遗漏诸多关键案例；并且使用关键字查询时，若关键字描述不当，就会错过很多判决，容易遗漏同类案件。因此，如何完善当前的类案检索机制，笔者认为若有智库的数据支撑，加之各个法院及时上传裁判文书至智库，类案检索将会事半功倍。进一步的，在上传裁判文书时，精准选择案由，对案件基本案情详略得当，通过查阅基本案情筛选同类案件也不失为提高类案检索效率的方法。
（二）案例指导制度的构想
众所周知，我国是大陆法系成文法国家，英美法系是判例法国家，在英美法系，判例具有绝对重要作用，“遵循先例”作为判例法的基本原则被渗透到法律审判的各个领域。判例制度的确立，保证了司法尺度的统一，保证了上级法院的行政判例能够得到同级和下级法院的遵循。行政法院的工作机制也是如此，只要有先例判决，必定遵守一致，行政判例制度也得以平稳运行。我国作为成文法国家，案件审理最主要的依据就是法律法规的明确规定，随着社会的不断发展，各种新型案件层出不同，“同案同判”的呼声越来越高，立法者司法者也都逐渐意识到案例的重要性，其在司法实践中可发挥的重要作用，2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，但目前在我国仍然没有完整的行政诉讼案件指导工作方案。
从司法角度来看，笔者认为，建立行政诉讼案例指导制度发挥的作用远不止增加判案依据那么简单，而是将会对行政机关的自由裁量权和法官的自由裁量权起到重要制约作用，不仅有利于减少党政机关对于法官行使自由裁量权的不合理干预，确保案件审判过程及审判结果的客观、公正，还有利于增加当事人对法律判决的信服程度，息诉服判率也将有所上升。如果在我国行政案件审理中，推行“遵循先例原则”，法官审理案件时要严格的受到行政先例的约束，同时法官遇到行政先例需要援引时必须查阅行政判例法。如果相没有关的行政判例法，法官便可以创设行政判例法，所创设的法律对今后的审判具有法律拘束力。[3]案例指导制度的构建，表面上看对法官自由裁量权有一定的约束，法官需要遵守先例，不得创设性对法律进行释义，但实质上是对法律理解适用的一脉相承的要求，统一裁判尺度可以避免出现因个人理解导致的法律适用上的偏差，是对行政诉讼中法官自由裁量权科学化的发展。
（三）加强并规范程序控制
法官在适用法律上的自由裁量权主要包括两个阶段,第一个阶段是选择适用何种法律,第二个阶段是根据该法律作出具体的裁决。[4]，司法改革让审理者裁判、由裁判者负责，确保人民法院依法独立公正行使审判权的要求，一定程度已促进法官自由裁量权科学化，责任终身制的要求促使法官处理案件更加谨慎。发挥主观能动性选择适用何种法律的前提是查清案件事实，行使自由裁量权的结果是裁决令人信服。现阶段行政案件的特点决定，行政案件凸显的社会矛盾如果处理不当将容易激化矛盾，甚至引发群体性冲突，而和谐社会的本质就是平衡各方利益，维护社会关系的稳定。[5]司法控制规则是注重通过审查行政自由裁量权行使是否遵循法律与行政法规确定的自由裁量的边界、程序，防止行政自由裁量的滥用。[6]加强并规范程序控制，保障法官审理行政案件过程中，法官自由裁量权科学化发展。
（四）专业法官会议
最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》提出“人民法院可以分别建立由民事、刑事、行政等审判领域法官组成的专业法官会议，为合议庭正确理解和适用法律提供咨询意见。合议庭认为所审理的案件因重大、疑难、复杂而存在法律适用标准不统一的，可以将法律适用问题提交专业法官会议研究讨论。专业法官会议的讨论意见供合议庭复议时参考，采纳与否由合议庭决定，讨论记录应当入卷备查。”因此笔者认为，建立专业法官会议，加强对法律适用问题的交流研讨，将有利于解决类案裁判标准的问题，在推动裁判尺度统一前提下法官自由裁量权科学化发展。另外，笔者认为若适时邀请相关专业专家学者与法官沟通交流法律理解适用问题，促进理论与审判实践的切磋交流，有利于激发办案法官的审判新思路，保障法官自由裁量权科学化发展。
时代更迭，社会不断发展，立法者即使对社会法治发展有一定预见性，但立法过程中不可避免的具有一定滞后性，立法机关也不可能超前制定涵盖一切社会问题的法律规则体系，然而作为法官，裁判案件要严格依法办事，只要有明确的法律规定，就必须严格依法办案，否则司法就失去标准。立法滞后性与依法办案两者碰撞产生的后果就是法律没有规定的情况下怎么办，法律规定不全面或者遇到新型案件怎么适用法律，这就给了法官自由裁量权施展才能的空间。而统一裁判尺度作为司法一贯的目标追求，与法官自由裁量权并不矛盾，法官自由裁量权的前提应是裁判尺度的统一，在这个大前提下，对于法律没有规定以及法律规定中给予法官一定限度的裁量权案件作出公正判决。例如在行政案件中，行政机关作出的行政行为是随着社会发展而变化的，依法审理行政案件，自觉服从服务于经济社会发展和行政管理大局；在刑事案件中，法官的量刑判断，既要根据案情情况，也要考虑裁判尺度的统一，作出令当事人信服的判决；在民事案件中更是如此，每一个判决充分进行类案检索，化解民事纠纷同时保证裁判尺度的统一，实现案结事了人和等。
人民对法治的要求在逐步提升，对判决的合法性合理性有更高要求，法院作为当事人寻求救济的最后一道防线，更是有更高标准，为实现实质正义，法官自由裁量权就必须实现科学化发展，必须在统一裁判尺度下进行，让司法为民的誓言牢牢驻入每位法官的心中，最大限度地增进人民群众与司法机关的相互理解和信任，最大程度的化解矛盾纠纷。
[1] 详见（2015）浙行申字第324号行政裁定书。
[2] 详见（2015）益法行终字第99号行政判决书。
[3] 赵华：我国行政判例制度之构建，延边大学，2011
[4] 朱自启：《从几则案例看对法官自由裁量权的合理限制》.《中国检察官》2009年第06期。
[5] 陈磊：《行政审判利益衡量中的能动与谦抑》. 《人民司法（应用）》2015年5期。
[6] 曾平：《论行政自由裁量权的控制》，载于中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/10/id/1726801.shtml，访问于2018年8月1日。